———刑法修正案(六)解读

　　上海社会科学院法学研究所所长

　　顾肖荣

　　《刑法修正案(六)》(以下简称法案)是继2006年1月1日起施行的《公司法修订案》和《证券法修订案》(以下简称新公司法和新证券法)之后，又一部规范证券市场的重要法律(法案)。该法案的一大特点是与新公司法和新证券法相呼应，为规范证券市场，惩治证券犯罪进一步提供法律保障。具体表现为以下五个方面：

　　新增信息披露犯罪的行为样态

　　刑法修正案(六)第五条

　　【解读】

　　法案第5条的规定与原刑法第161条相比，有以下几点新变化：

　　一是对主体添加了限制词。

　　即“依法负有信息披露义务的公司、企业，”而不是原来的“公司、企业”，实际上缩小了主体范围。这里主要是指上市公司和发行人，也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等，这里的“依法”，是指依照《证券投资基金法》第60、61条的规定。

　　二是增加了行为样态。

　　即增加了“或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”。新证券法第54、64、65、66、67条和《证券投资基金法》第62条对应当公开披露的信息内容进行了具体列举性规定，原刑法第161条规定的“财务会计报告”仅是其中的一项。违反上述规定，对应披露的信息不披露的，即构成本罪客观行为的一种样态，这实际上扩大了行为的范围。

　　三是增加了“其他严重情节犯”。

　　即增加了“或者有其他严重情节的”规定。“其他严重情节”可以是行为后果，也可以是行为的其他严重情况，例如“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”。这些都超出了原刑法第161条规定的“严重损害股东或其他人利益”的范围。

　　增加操纵市场的行为样态

　　刑法修正案(六)第十一条

　　【解读】

　　法案第11条对刑法第182条进行了修改，主要是在第一款第三项中增加了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”这一规定。鉴于有些证券公司或投资人到贫困山区或农村，收买了数百张甚至上千张身份证，开立证券账户资金账户，然后在这些账户之间进行证券交易，实际上都为这些券商或投资人所控制，这是一种操纵市场的典型手法。其本质还是自买自卖，现将其单列出来，是为了更有效地规范市场行为。

　　对公司背信行为

　　规定了刑事责任

　　刑法修正案(六)第九条、第十二条

　　【解读】

　　背信，即违背信任，又称为违背任务，在日本刑法中有违背任务罪(或称为违背信任罪)，主要是针对证券、期货犯罪的。法案第9条提到了“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务”；法案第12条提到了“违背受托义务”，这些都有违背信任、违背任务的含义，但它们的构成要件不完全等同于国外的违背任务罪(有部分相同)。为了叙述方便，我们把这两条称为广义的“背信行为”。

　　它们具有自己的特点：

　　一、法案第9条(即刑法第169条之一)是对刑法第169条的补充。

　　刑法第169条规定：国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，……”。其实这也是一种背信行为，只不过其主体和行为都有局限性。

　　而第169条之一(即法案第9条)就不同了：1、其行为主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。这就突破了刑法第169条“国有公司、企业”的限制；

　　2、其行为的对象是资金、商品、服务或者其他资产；还包括债权、债务、担保等。这就突破刑法第169条的“国有资产”这一种形式；

　　3、其行为的样态也有法案第9条列举的六种之多。突破了刑法第169条的“低价折股、低价出售”的限制。

　　二、法案第12条(即刑法第185条之一)是对刑法第185条规定的挪用资金罪和挪用公款罪的重要补充。它是针对证券行业常见多发现象而设立的，其特征为：1、这是单位犯罪，不是个人犯罪。其主体是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构；个人本身不能成为本罪主体。

　　2、其行为样态是“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”。

　　这里必须注意以下几点：①关于“擅自”，这里的“擅自”，是指没有经过客户或委托人的同意，不是指没有经过上级同意或批准。由于本罪的主体是单位而不是个人，所以，即使经过上级同意但没有经过客户或委托人的同意，仍属于“擅自”。

　　②关于“运用”，这里的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。

　　③关于“违背受托义务”。“受托义务”一般来源于委托合同和信托合同，而不问其采用口头形式还是书面形式(除法律有规定必须采用书面合同的以外)。所以，一般而言“违背受托义务”就是违反合同义务，应负违约责任。但由于行为人实施了擅自运用客户等行为并达到情节严重程度，所以，行为人要负刑事责任。

　　④“违背受托义务”和“利用职务之便”是不同的。刑法第185条规定的是“利用职务上的便利”；本条规定的是“违背受托义务”，也就是说，没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”，只要有委托合同或信托合同存在即可。而“利用职务之便”却不以“委托合同”的存在为前提，只要该职务存在，就可利用该职务上的便利。

　　新增虚假破产罪

　　刑法修正案(六)第六条

　　【解读】

　　法案第6条(刑法第162条之二)在刑法第162条的妨害清算罪和刑法第162条之一的隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告罪的基础上，规定了虚假破产罪，这三种行为都妨害了国家对公司、企业管理秩序，应当构成犯罪。它们是逃废债务，损害债权人和广大投资者利益的典型手法，对证券市场也有严重影响，必须严加惩治。