面对暴力侵害鼓励合理抗争
本案的焦点在于:预计他人可能发动攻击,不报警、不躲避,且召集数人准备“应战”,是否排除正当防卫?刑法学说和实务均认为不能一概排除。
预见可能遭受攻击而预先防范,仍有成立正当防卫的余地。关键要看有没有逾越合理的范围。本案没有逾越合理的范围,仍可成立正当防卫。
本案被告人等,预感到威胁时在自己办公室戒备,有保护办公室和自身安全的需要,也是对他人、社会妨害较小的戒备方式,没有逾越社会容忍的限度。
法律不保护不法行为,一方暴力攻击越强其不法程度越严重、自弃法律保护的程度越高。与此关联,另一方被动防守的暴力行为获得法律容忍的程度也越高。因此,刑法第20条第3款规定:对正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。本案中,对方不法侵害方式极为严重,应属“行凶”。相对而言,被告人等暴力没有超出防卫的限度。
法律秩序一面禁止公民(暴力)“私斗”,一面又不得已赋予公民(暴力)防卫权,其平衡点是“紧迫性”,因此“有麻烦”找警察或躲避是上策,被告人等当时不报警、不躲避却找老乡“应战”,有瑕疵。不过,不能苛求。对于暴力侵害,应当鼓励公民合理抗争,这样有利于保持社会秩序、正义的生态平衡。
一审判决有罪理由似是而非。被告人有保护办公室及自身安全的需求,且召集人员、准备器械没有超出这种需求,怎么能认定为没有防卫意思?一审判决也缺乏普通人的公平感。事后证明何强等人的抗争阻止了对方暴力行径,对社会是有益的。
中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林
遇害被动出击不属聚众斗殴
从法学理论上分析,为了防止自身将要遭受对方多人侵害,而邀约多人准备器械防身的行为,存在构成聚众斗殴罪的可能。
从司法实践分析,到底是构成聚众斗殴还是正当防卫,必须结合具体的后续行为进行综合判断。实践中,有时人的防卫意图、斗殴意图可能同时存在,也可能相互转化。不能仅以前期邀约多人准备器械,就判断属于犯罪。前期邀约行为如没有后续行为,就不具有刑事可罚性。
从具体案例分析,因为聚众斗殴罪是从原流氓罪分化而来,主观意图上往往是基于不良动机。如果的确是己方在被对方侵害后被动地使用准备好的器械出击,只要不存在防卫挑拨,就不应认定为聚众斗殴。
根据无罪推定的原则,即使行为人防卫和互殴的想法共存,在确无足够证据排除存在正当防卫想法的情形下,不应判处行为人构成犯罪。对行为人主观意思的判断必须慎而又慎。
北京市律师协会刑法专业委员会委员、副秘书长柳波
准备刀具应战防卫动机不纯
一审判决之所以认定何强等人不属于正当防卫,可能基于两点理由:
一是没有防卫目的。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。而本案何强等人明知他人可能来闹事,仍积极“应战”。这种行为,对社会是有危害性的。如果报警处理,人员受伤、财物毁损的后果就不会发生。从录像看,忠发公司办公室的窗户是可以看得到“光头”等人持刀聚众来寻衅的。此时,何强等人本应把门堵上,立即报警。何强积极“应战”的主观心态,带有逞强斗胜的性质,并不是单纯的保护国家、集体或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
二是防卫不适时。防卫应当在不法侵害正在发生之时,具有紧迫性特征。而本案中,何强等人在可以避免冲突的情况之下仍直接“应战”,不符合正当防卫的条件。
本案中,如果歹徒突然冲进来见人就砍,何强从公司厨房拿起菜刀将歹徒制服甚至砍死,都属正当防卫。但是如果在办公场所准备刀具,又组织人员等人家上门打仗,显然不属于正当防卫。目的正当,防卫适时,程度适当,才是正当防卫的根本。
本案事实不清之处可能在于:是什么样的矛盾让双方一言不和就刀来刀往?如果矛盾巨大,斗殴的可能性就更大。如果只因一点小事就聚众持刀上门闹事,那么何强等人就有防卫性质。
浙江省律师协会刑事业务委员会副主任兼秘书长,浙江靖霖律师事务所主任徐宗新
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根据我国刑法,正当防卫的认定必须满足五个要件:1.有实际的不法侵害存在;2.不法侵害必须正在进行;3.防卫目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害;4.防卫行为必须针对不法侵害人进行;5.防卫行为没有明显超过必要限度。
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