消费者应否有发言权《反垄断法》热辣看点一串

　　●《反垄断法》是借鉴西方现有法律、制订我们自己的法律中最难的一次。最难的地方，就是如何确认存在垄断

　　●无论对于法律的制订者，还是执法者或者政府而言，如何使《反垄断法》得到很好的执行，都是很大的挑战

　　话题背景：

　　6月24日，《反垄断法》草案首次由国务院提请全国人大常委会审议。

　　这一草案是在什么样的法律背景下出台的？它缘何历经了12年漫长历程？这一全新的法律如何才能得到很好的执行？手机双向收费等生活中司空见惯的经济现象，是否可以“对号入座”？

　　(主持人：记者包 蹇/嘉宾：张军 复旦大学中国经济研究中心主任/乔新生中南财经政法大学教授/胡光上海邦信阳律师事务所律师)

　　出台有何背景

　　主持人：在我国现行的法律法规中，哪些具有反垄断的意义？它们是否能够满足我们现阶段反垄断的要求？

　　胡光：有3个法律法规具有反垄断的意义。它们分别是《反不正当竞争法》、《价格法》和原对外贸易经济合作部出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定要求外商在中国进行并购时，需向有关主管部门进行反垄断申报。而据了解，在过去的大量申报中，没有任何一个申报被驳回。这就说明我们缺乏一个有效的法律依据对企业并购采取限制性措施。

　　同时，由于《反不正当竞争法》和《价格法》有关反垄断的规定都比较笼统，缺乏可操作性，如对我国市场上过去形成很多各类企业的联盟，这两部法律都未能有所规范，久而久之，其有关规定也形同虚设。

　　因此，我认为《反垄断法》在此阶段出台很有必要。现在不少跨国公司都很关心《反垄断法》的进展。而在这些跨国公司的母国，都有很严格的反垄断法律。

　　立法难在何处

　　主持人：《反垄断法》起草工作几经反复，历经12年，为什么立法过程这么漫长？

　　张军：《反垄断法》是借鉴西方现有法律、制订我们自己的法律中最难的一次。最难的地方，就是如何确认存在垄断。

　　大多数企业不会明目张胆地进行垄断或者发起价格联盟，因此，确认垄断非常复杂。在西方，对这一问题处理得较好是英美法系国家，它依靠法官的自由裁量而不是依靠法律条文来确认是否垄断，经济学家通常也参与到这样的讨论中来。但对我们这样的大陆法系国家，没有英美法系的裁决习惯，引进这样的做法就缺少基础。

　　另一原因，是因为我国的不少垄断行为和政府有联系，我们更多的是行政垄断而非市场垄断。大量央企，如电力、石油、石化都有政府给予的排斥其他资本进入的地位，银联也有专有的垄断地位。要打破这样的行政垄断，在现阶段还很难。

　　主持人：既然确认垄断、反对垄断在我国都还存在较大困难，为什么加快对《反垄断法》的讨论呢？

　　张军：这主要是外部因素的作用。

　　我国加入世界贸易组织后，有关过渡期明年就将结束，我国将允许外资参与几乎所有领域，这就让国内有了紧迫感：外资影响不像过去只停留在直接投资上，金融、银行都对外资开放，外资还可以参与证券市场、可以在中国大陆进行并购、股权投资……国内很多政府部门的官员和学者开始担心外资在某些行业获得多数的控制权，或在某些领域通过并购占领行业至高点。为此，他们强调经济安全的概念，强调应有《反垄断法》等相关立法保障本国经济安全和最高利益。

　　如何执行到位

　　主持人：无论对于法律的制订者，还是执法者或者政府而言，如何使《反垄断法》得到很好的执行，平衡、合理地使用反垄断的利器，造福社会，都是很大的挑战。

　　张军：从《反垄断法》在西方国家的执行及发展历史看，它主要是反企业间的合谋行为，当然这种行为通常很隐蔽，较难关注到。

　　比如银行卡跨行收费，很多银行都是跟风而上的，并非集体达成一致，这就很难认定为反垄断法所说的价格联盟。而假如对类似案例开展反垄断调查，必将消耗很多资源，花费很长时间，而中国经济没有能力这样消耗。

　　《反垄断法》这一全新的法律要得到很好的执行，必须有良好的法律传统，即人们必须尊重法律，法律能独立执行，不被行政干预——反垄断常会涉及政府利益，出现行政干预就很难解决。而且，很多企业本身是中央企业，中国政府起诉一个自己的企业，岂不是让人啼笑皆非？

　　乔新生：《反垄断法》要得到很好的执行，必须解决政府权力的边界问题。虽然《行政许可法》明确了行政许可的范围和程序，但在现实生活中，行政机关参与市场竞争、限制竞争、垄断经营的案件并不鲜见。如果不能很好地解决政府权力边界的问题，那么，在反垄断执法过程中，有可能会触及政府许多部门的利益，反垄断执法机关可能会面临巨大的障碍。不仅如此，如果设立的执法机构权力边界不清晰，那么，很可能会使市场主体左右为难，市场经济运行机制可能会被扭曲。

　　怎样“对号入座”

　　主持人：最近，3家地方石油商会与7家民营油气企业联名上书商务部，恳请对目前油气流通领域准入政策进行调整。否则，他们将从此退出这一行业。

　　事情缘起于商务部今年早些时候对外发布的《成品油市场管理暂行办法》的修订稿。在该修订稿中，要求凡从事油气批发的企业必须至少拥有10家加油站。这些民企认为，这显然为打破行业垄断制造了障碍。

　　张军：我认为这就不是正当竞争，反映了国有石油公司的垄断。类似的例子在经济生活上很多。

　　主持人：按照公众的心理，在某行业有支配地位就构成垄断——这就应该是《反垄断法》应该反对的内容。

　　胡光：这种认识是错误的。有支配地位并不等于它们就有垄断行为，《反垄断法》所反对的是垄断行为，而不是支配地位。公众应更多地倾听专业人士的意见，减少情绪化的看法。

　　主持人：举个例子来说，为广大消费者所诟病的手机双向收费，是否《反垄断法》所禁止的垄断行为？

　　胡光：首先，要确定双向收费的电信企业是享有绝对的市场支配地位，还是面对有竞争的局面，事实上电信市场上有电信、移动、联通、网通等几家企业，是有竞争的；其次，就要看关于双向收费，这几家企业是否有协议，或者有主管部门出台统一性的文件，如果存在，就构成有垄断行为的嫌疑，因为企业不能和竞争者达成协议对消费者统一抬高收费。但这似乎也并未存在。

　　因此，就目前的情况而言，要确认手机双向收费是垄断行为还有点困难。

　　反垄断法设专章剑指行政垄断

　　在6月24日十届全国人大常委会第二十二次会议首次审议反垄断法草案时，有专家认为，这让公众看到了中国政府和最高国家权力机关积极回应民意、打击垄断行为的决心。

　　毋庸置疑，首先要解决的问题是最具国情特色的“行政垄断”。

　　参与该法起草工作的中国社科院法学所研究员王晓晔分析，由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。据悉，草案中这方面的内容“一会儿写上，一会儿又去掉了。”

　　意见分歧大致如下，一方认为，行政性限制竞争的现象属于行政权力的不当行使，需要进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革方能逐步化解，反垄断法难以胜任，只需对此作出原则性规定即可。

　　而另一方则认为，行政垄断是我国几大垄断形式中最严重的，反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。

　　外界长期的猜测终有了初步的结论，提请审议的草案为此设立了专章。

　　《反垄断法》不应规定行政垄断

　　2006年6月24日，全国人大常委会正式审议的《反垄断法》(草案)确立了反垄断的三项制度：即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者的集中。针对社会各界议论较多的行政垄断问题，全国人大常委会没有回避，而是将《反不正当竞争法》中规定的政府限制竞争行为作了重复性的表述。这样的妥协方案值得玩味。

　　商务部和国家工商行政管理总局起草的《反垄断法》(草案)中，确实包含了行政垄断的内容。但是在提交全国人大常委会审议时，删除了有关条款，使得中国的《反垄断法》成为纯粹意义上的反经济垄断的法律规范。

　　但在社会舆论的压力下，提交全国人大常委会审议的《反垄断法》(草案)不得不重申现行法律中已经规定的内容，这说明立法机关对行政垄断是否应该写进《反垄断法》犹豫不决。

　　在笔者看来，在《反垄断法》中不宜规定行政垄断的问题，因为《反垄断法》旨在解决市场失灵的问题。如果其中规定行政垄断的内容，那么反垄断立法机关势必将“两头作战”，而这样一来，不仅会牵涉到反垄断执法机关的大量精力，而且由于其他行政机关的羁绊，反垄断执法机关也难以有效地打击经济垄断行为。