上海以《研讨会纪要》形式明确“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见

　　“行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，这种个人占有的行为就是受贿。以后不管是送人或者上缴集体，在处罚问题上不影响以前行为的性质。”——曹子丹

　　-“看起来有些不合理，但是从做法上分析，让人感觉更合理。前提是，只要行为人没有主观故意，案发或被检举之前退还行贿人的，可以从宽处罚。”　——卢建平

　　-被迫受贿也是一些窝案形成的重要原因。但是案发之后，对于被迫受贿者，也可以考虑从轻处罚。

　　国家工作人员受贿用于公务支出是否可以从宽？原来并非热点问题，但是上海市高院、上海市检察院的一次研讨会和一个会议纪要，却使这一问题引发激烈反响。

　　7月18日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处以《研讨会纪要》形式下发“商业贿赂犯罪法律适用”政策意见。此前的6月26日，上海市高级人民法院刑二庭、上海市人民检察院公诉处，共同召开商业贿赂犯罪法律适用问题研讨会。会议形成的纪要规定：行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，可以酌情从宽处罚。

　　有评论认为，商业贿赂是典型的犯罪行为，而将贿款用于公务活动，即便可以认定，但从法理上看，也不可做出“从宽处罚”的基本判断。

　　行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出，既然依法认定受贿犯罪，那么，给予“酌情从宽处罚”，到底合不合法？

　　量刑不影响定罪

　　“上海这样做，我倒觉得是一种科学的做法。”北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长卢建平认为，上海出台的《纪要》应该称为一种政策。从某种意义上说也算是一种政策上的调整，在处罚时达到宽严相济。目前，我们对受贿罪的界定是刚性的，数额就是唯一标准，5000元是个坎，跨越了就是受贿罪。当然受贿不足5000元情节严重的也会被定罪。

　　在国家严厉打击商业贿赂的形势下，上海出台的这个《纪要》，是否会与国家现行的法律产生抵触？卢建平说这要分开来看：“从形式上看确实有抵触。但是在司法实践过程中，这样更便于掌握尺度，符合法律精神。对过于刚性的法律，具有调整的作用。该严的严，该宽的宽。”

　　《纪要》第一条(3)中规定：行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。对于该条文的规定，是否对行为人过于宽大，这是很多人关心的问题。卢建平认为，看起来有些不合理，但是从做法上分析，让人感觉更合理。前提是，只要行为人没有主观故意，案发或被检举之前退还行贿人的，可以从宽处罚。

　　中国政法大学刑法学教授曹子丹认为，行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，这种个人占有的行为就是受贿。以后不管是送人或者上缴集体，在处罚问题上不影响以前行为的性质。

　　“有人认为，把受贿的财物交出来了，就不算犯罪，显然从法理上是行不通的，但在处罚轻重上可以予以考虑。”曹教授举例说，小偷偷人家的东西，然后又送回去，可以考虑对他从轻处罚，但是盗窃罪已经定性。

　　“贿款用于公务可以从宽处罚。”国家检察官学院周其华教授对上海的做法持肯定的态度。他说，收受他人财物属于受贿，是否构成受贿罪，要看其数额，超过5000元以上受贿罪就成立了。另外，数额少于5000元性质严重的，也可以定为受贿罪。

　　安徽阜阳肖作新受贿1900多万元，没有动用，最后判了个无期，这和贪污几千万全部挥霍了，性质有区别。所以，肖被判无期应该是比较公允的。假如被他挥霍了，那么判死缓甚至死刑都不为过。肖作新没被判死刑的原因，卢建平分析可能是因为他受贿的钱还在。

　　收受的财物用于公务支出，那么受贿的情节就减轻了，可以适当从轻处罚。周其华特别强调说，这里的“酌情”是指酌定情节，不属于法定情节。主观上有无占有财物的目的，这个要弄清楚，如果没有弄清楚，证据不足，就不能定罪，疑罪从无。

　　对于贪官污吏要严惩不怠，这是一贯的政策。但是受贿来的钱，没有据为己有，而是用于公务或公益事业，司法机关从宽处罚。“这是一种合乎情理的一种考虑，当然老百姓可能不会满意，认为这是给他们减轻罪责。”卢建平说。

　　不大可能出现主动受贿增多现象

　　上海《纪要》的出台，会不会导致一些公务人员利用职务之便，以公务和公益的名义而主动受贿呢？卢建平表示，不管什么目的，收取他人的财物就是受贿，超过5000元就可以定为受贿罪。即使全部用于公务或公益事业，只能在量刑时减轻处罚。所以，不大可能出现主动受贿增多的现象。

　　有一种情况不同，比如某官员贪污了10万元，听到风声后赶紧用于公务支出，是否也可在定罪时从宽处罚？对此，卢建平回答说，这种情况就要从主客观方面进行考虑。假如有证据证明他是在事情败露，司法即将介入调查，紧急处置这笔钱，那么罪责就不应该减轻。另外需要注意的是，官员将受贿的钱，名义上用于公务，却开了发票又到单位报销了，这样，受贿罪就变成贪污罪了。

　　“感情投资”可能导致两种罪

　　《纪要》中说，行为人接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，一般不能认定为受贿犯罪。如果“感情投资方”多次给予行为人数额巨大的财物，最后行为人接受具体请托为其谋利的，应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计，以受贿犯罪论处。

　　周其华把所谓的“感情投资”比作是“放长线钓大鱼”。他的看法是，行为人在请托方今天送、明天送，数额已经巨大的情况下，为请托人办事了，那就构成了受贿罪。如果没有给人办事，则应以贪污罪论处。

　　《纪要》中还规定，如行为人收受的健身卡、高尔夫会员卡等，申辩不想也确实未曾使用的，可以考虑扣除该部分受贿数额。周其华解释说，行为人收受了他人的健身卡、高尔夫会员卡或者银行卡等，没有使用也是受贿。如果仅收了一张银行卡，数额又不足5000元，那就不能定受贿罪。

　　被迫受贿应该减轻处罚

　　据报道，合肥某三甲医院一位医生，多年来无法拒绝患者的红包，便以匿名的方式全部汇给了希望工程，资助贫困学生读书。卢建平指出，这种被迫受贿的现象应该从轻处罚。

　　被迫受贿也是一些窝案形成的重要原因，但是案发之后，对于被迫受贿者，也可以考虑从轻处罚。“有些时候受贿是一种无奈。”卢建平说，“一个班子，人家都收了，你一个人不收能行吗？比如一把手说每人一份你就不要推辞了。”这种情况属于轻的，而有些时候受贿具有强迫性，你不收还可能遭到威胁。“假如金额很大，你不收，他们会用匿名电话警告你，‘你不收是不是想把我们都弄进去？有一天事情败露了，你想作证人？”

　　针对这种情形，卢建平的意见是，确实属于被迫受贿，最后在定罪量刑时，应该给予考虑，从轻处罚。

　　据了解，目前我国还没有一部法律规定贿款用于公务可从宽处罚。尽管上海的《纪要》具有一定前瞻性，但是仍然有不少人提出质疑。一位不愿透露姓名的专家指出：无论是检察官起诉案件，还是法官判案都只能严格依据法律条文执行，随意“造法”是对现有法律的亵渎。