医生收受回扣的罪与非罪，在法律上仍是一个渐次澄清的过程

　　★本刊记者/唐建光何忠洲

　　2003年8月起，浙江省瑞安市调查该市人民医院医生收受巨额药品和医疗器械回扣案，超过40名医生上缴回扣总额超过100万元，其中骨科一名医生上缴去年一年度收受的回扣，就高达10多万元。但检方最终未能起诉这批医生。

　　此案搁浅的原因在于，当时医生利用处方权收受药品、器械回扣究竟算不算受贿，司法界对此有争议，高法和高检两院也没有专门的司法解释。

　　此后，各地均查出一批医生收受回扣案件，但处理结果不一。争议主要集中在，医生是否属于刑法第385条中所规定的国家工作人员，以及处方权是不是一种公权。

　　2004年，四川省成都市郫县人民医院的7名医生因涉嫌收受回扣被公诉。检方认为，医生的处方权是国家赋予医生的一种权力，是公权。医生利用这种权力牟利，应该以受贿罪论处。而被告方则否认这种说法，认为医生不具有受贿罪的主体资格，甚至称医生利用技术权收取回扣，是正当的劳务报酬。在本案一审中，被告均被判决罪名成立，其中一人被判处有期徒刑。但成都市卫生局人士称，被告上诉后，此案迄今无下文。

　　2006年初，河北查处顺平县医院71名医生吃回扣案，法院一审判决6名骨干医生构成受贿罪，但因退赃积极，免予刑事处分。

　　近年来，全国各地陆续查处一批医疗回扣窝案，包括湖南省南县人民医院80多名医务人员收受回扣130余万元，广东江门市新会区人民医院140名医生收受回扣等。但各地对此类案件处理不一，多数涉案医生未被追究刑事责任，即使被判决罪名成立者，也多数处罚较轻，如免于处罚或适用缓刑。

　　司法实践上的不一致，反映出法律上的不明确。6月21日，中国刑法学会会长、北京师范大学法学院院长赵秉志表示，医生开处方收医药推销人员回扣、私立学校工作人员收书商“好处费”等商业贿赂行为，在现行刑法中不算犯罪。

　　数天后的6月29日，全国人大常委会通过刑法修正案，将受贿的主体扩展至公司、企业或者其他单位的工作人员，他们利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，也构成犯罪。一般认为，这一规定解决了医生的受贿罪主体问题。

　　但这一条文仍然没有平息全部争议。据《法制日报》报道，国有医院普通医生的身份和开处方行为的问题，法学界已形成两种截然相反的观点。一种观点认为，处方权是医院药品管理权的延伸，医生的处方行为对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，属于“从事公务”，其利用处方权收受药商的回扣，构成受贿罪。另一种观点认为，医生的处方权是一种私权利，开处方收回扣不属于从事公务的行为，不能按犯罪处理。

　　8月27日，最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在“反商业贿赂高峰论坛”上做专题发言时说，国有医院普通医生利用处方权收取药商回扣的行为，属于“从事公务”，以受贿罪论处是没有任何疑义的。但在裁量决定刑罚时可以综合考虑诸多情节，对其作出适当的裁决。

　　但裴显鼎的说法并不是释法。最高人民法院副院长沈德咏在会议上承认，审理商业贿赂案件的标准还存在一定的混乱。

　　8月18日，最高人民检察院召开的一次研讨会上透露出的消息是，最高人民检察院法律政策研究室和反贪总局已共同研究起草了《关于办理商业贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的意见》，正等待出台。