国务院法制办《劳动合同立法研究》课题组组长常凯教授

　　 “五一”劳动节即将来临，一项事关劳动者权益的法律草案——《劳动合同法(草案)》在4月24日至27日期间，被第三次提交全国人大常委会审议。草案在去年3月曾向全社会公开征求意见，一个月内立法机关收到19万多件意见，而法律的天平在劳动者和用工单位之间如何权衡取舍，曾引发激烈争论。

　　 针对企业提前解雇员工怎么赔偿？如何界定“恶意”裁员和合法裁员等网友关心的问题，新浪网于4月30日15时，邀请中国人民大学劳动关系研究所所长、国务院法制办《劳动合同立法研究》课题组组长常凯教授做客嘉宾聊天室，进行一一解读。以下为聊天实录。

　　 主持人：各位新浪网友，大家好！其实常凯教授还有个身份，他曾经被媒体称作“劳方代表”，但是他本人对于这个身份并不是很认同，为什么呢？

　　 常凯：“劳方代表”是去年《劳动合同法》讨论当中，媒体给我加的称呼，我很理解他们，他们可能看到我对劳工的权益比较关注，强调《劳动合同法》在制定过程中应该保护劳动者的权益，但是我觉得我有些担当不起，我觉得“劳方代表”是很艰巨的重任，从法律上讲，应该由工会作为劳方代表的，我个人仅仅是公共知识分子。

　　 再有一个，我觉得我虽然强调劳工的利益，我并不是不关注企业的利益，我仅仅是想在企业和劳工之间找一种平衡，但是现实由于工人的利益保护不够，我觉得更应该强调保护劳工的利益对企业的长久发展是有利的。

　　 主持人：《劳动合同法》草案在一审之后曾经向社会公布，短短一个月之间就收到了19万条意见，比《物权法》的关注度还要高，相信在立法过程中一定会非常谨慎。我想问一下搜集上来的意见有多少类，立法过程中有没有吸纳？

　　 常凯：《劳动合同法》在征求意见过程当中，确实引起了全国人民的关注，尤其和法律界、所有在职业人员，甚至退休人员都息息相关的，所以大家非常关心这个法律。

　　 有几个主要的争论点在立法过程当中已经注意到了，比如第一，从开始到现在还在争论的，这次三审的时候也提出这个问题，法律是保护劳动者还是企业和员工共同保护；第二点，我们国家的劳工标准高不高，因为涉及到劳动合同立法就涉及到工人的劳工标准应该怎么制定问题。第三个问题就涉及到法律具体的条文上有没有可操作性，规定怎么样操作才更有效，执行得更好一点。

　　 我的基本想法是，《劳动合同法》的立法基本的宗旨应该是劳动者权利保护，这是不能变的，对于企业也保护，但是是在劳动者保护的基础上；而且关于劳工标准的问题，我认为中国的劳工标准不但不高而且是比较低的，不能长期下去，长期发展下去对企业的自身发展国家的竞争力都是不够的。

　　 应该说这些意见在二读和三读的过程当中，立法机构都在相当的程度吸收了各种有益的可行的意见，这方面我们的草案越修改越接近完善。

　　 主持人：好象有网站做相关调查的时候，发现群众们对于“同工不同酬”这个现象反馈非常强烈。在草案三审稿里，好像已经把“同工同酬”作为一条底线了，是吗？相关的条文是怎么规定的？

　　 常凯：把“同工同酬”作为《劳动合同法》非常重要的一个底线或者一个内容，这样理解也不错，但并不是很专业。因为《劳动合同法》并不是专门要解决“同工同酬”问题。《劳动合同法》主要要解决什么呢？主要要解决就业的稳定性的问题，这是最主要的，劳动合同嘛，是解决劳动者个人和企业之间的劳动关系，使它稳定，而在这个稳定过程当中“同工同酬”只是一个内容，而不是唯一的一个内容，是主要的不是唯一的。

　　 我觉得《劳动合同法》最重要的特点，对于劳动者的保护主要在劳动合同的签订、履行、终止这一方面进行保障，劳动者进入企业，签订劳动合同，确立了以后要正确履行，劳动合同要终止的时候要得到补偿的要补偿，在草案的86条、89条都有详细的规定。

　　 主持人：您刚才说到，在合同的签订方面有很强烈规定。我知道这次三审稿里面对劳动关系确立和订立劳动合同的规定有了一些变化，变化体现在哪里？

　　 常凯：要保证劳动者的话，有一个规范的劳动合同，这样权益才能更有效地实现。82条规定“用工单位自用工之日起，超过一个月不与劳动者订立劳动合同的，应该支付二倍的工资。”这是一个保障。

　　 刚才你说劳动合同签订的话，在形式上、方式上可能有多种多样的，在三审稿里边列举了三种，一种就是工作之前，先签订劳动合同再去上班，一种就是我上班的同时就签订劳动合同，再一种就是我先上班再去签订劳动合同，这次特别明确提出，不管你用什么形式都要签订集体合同，这是要明确的，过去没有这么具体。

　　 总体来说，这种规定我觉得非常有价值，有价值在哪儿呢？两点，第一点是确认劳动关系，只要在你这儿工作，你实际上已经有劳动关系，第二点确认劳动合同，不管你先上班或者后上班，劳动合同必须要签订的，而且是书面合同。

　　 这种规定又涵盖了各种不同情况的劳动合同和劳动关系建立的情况，所以更具有可操作性。

　　 主持人：三审稿第二个比较大的改动有关劳动者服务期培训协议问题，这个怎么规定的？

　　 常凯：服务期也是大家很关心的问题，这里边主要涉及到企业的一些利益的考虑，第二稿规定，用人单位提供培训费用对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的可以与劳动者约定服务期。

　　 主持人：三审稿做了一些改变？

　　 常凯：对，给了一些改变，三审稿非常重要的一点是同时考虑到企业和劳动者的利益。哪些培训费用，可以约定服务期？有些培训费用是国家规定提取的，企业用国家规定提取的培训费用培训工人，是不是需要签订这种服务期的约定呢，三审稿认为这个不包含在内，特殊的专项培训费用可以与劳动者进行专项技术培训，约定服务期，而且这种约定服务期没有具体的多长时间，比如说一个月、两个月，原来是规定一个月以上，这次就没有规定，有的时候我培训期不到一个月，但是我花费的费用比普遍的一个月的费用还要高，比如我出国培训了，读EMBA方面的，所以考虑双方面的利益做了这个规定。

　　 主持人：从这个规定变化来看，是限制了劳动者人才流动呢？还是保护了他们的利益呢？

　　 常凯：这个还是双方面都考虑到的，我觉得这种规定并没有限制劳动者的流动，如果企业给你出钱培训，你有义务向企业做出自己更多的贡献，大家互相有个约定。但是这个规定我觉得有些问题还需要进一步斟酌的，比如说国家规定的培训费用，究竟怎么操作恐怕还要进一步细化。

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　　 主持人：现在社会上由于企业发展不利，经济性裁员非常多，在《劳动合同法》草案里头对于经济性裁员怎么规定？

　　 常凯：这回经济性裁员应该说做了一些修订的东西，主要扩大了裁员的范围，裁员范围主要涉及的是什么呢？原来规定了有这么四种情况：企业破产；生产经营发展困难；污染搬迁；劳动合同订立时的客观情况发生变化。

　　 这次又加了一条，由于转产技术进步、产业升级，把这个情况也作为经济性裁员的范围，做了一个规定。这是一个新的东西。

　　 对这个规定我想有它合理的地方，因为企业技术总是不断在提高，产业构成也不断发生变成，特别是有机构成，对这个问题一定要考虑，比如说我技术提高了，运用了新的技术、设备，用不了这么多人了，原来地铁查票要很多人，现在都刷卡，就用不着这么多人了。这种规定也有一定的道理，也有一个问题，技术进步是不是必然导致直接裁员，而且用技术进步作为裁员的理由，这种规定我觉得需要斟酌的，给人一个理解，以后我们还搞不搞技术进步，在表述上我觉得可以换一个角度，技术进步不是裁员的原因，而是企业整个技术、构成引起整个用工发生了变化，这恐怕才是原因。

　　 主持人：访谈进行到现在已经有好些网友留言了。来看看网友关心的问题。

　　 网友：合理裁员和恶意裁员该怎么划分，怎么界定呢？请您解读一下。

　　 常凯：裁员问题恐怕是在职的这些员工最关注的一个问题。恶意裁员并不是一个法律概念，如果有的话，就是违法裁员或者合法裁员，应该这样理解，刚才你问到一个问题，这次三审稿扩大的裁员的范围，但是仅仅扩大范围有时候并不一定就确定这个企业就面临着一种危险，因为裁员不仅涉及到范围还涉及到程序问题，涉及到数量问题。

　　 所以如果要裁员，必须要在范围、程序、裁员数量上都符合法律规定，才是属于合法裁员，如果在这方面违反法律规定，那就是违法裁员。

　　 主持人：相关法律又是怎么规定的呢？

　　 常凯：在这方面应该说规定是比较具体的，简要地给大家介绍一下，第41条，“有下列情形之一，需要裁减人员20人以上，或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日应当向工会和全体员工说明情况，听取意见之后，经向劳动部门报告才可以裁减人员”。有哪些呢，刚才说到的几种，破产的、经营困难的、企业转产、经营方式调整、技术革新，第四个污染搬迁的，第五个就是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，这种情况下可以裁员。

　　 如果不走这些程序就是违法的，而且裁员过程当中，还要注意，“裁减人员是应当优先留下列劳动者：与本单位订立较长期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人员的”等。此外还规定：“用人单位六个月之内招用人员的时候，同等条件下优先录用被裁减的人员”。

　　 主持人：刚刚谈到了关于如何界定恶意裁员或者非法裁员和合法裁员的界限，我们知道过往有些大企业裁员案例炒得沸沸扬扬，不知道您有没有掌握一些案例？给我们解读一下。

　　 常凯：去年大家很关注的报道，一些裁员闹得很厉害的，究竟这些裁员是不是合法，都是自己说自己的道理，工人说它不合法，但是企业说自己合法。其实我觉得刚才说的那几项，并不是现在才有的这些规定， 95年开始实施的《劳动法》当中对集体裁员的问题就有相关的规定，如果没有提前30天通知人家，而且没有把裁员的这种决定提前向工会或者职工代表，并且没有向有关的劳动行政部门打招呼，显然是违反了《劳动合同法》的规定，显然是违法裁员。

　　 企业说我现在用不着这么多人，要裁员，要拿出理由来，不是想裁就裁的，是不是符合条件，裁的时候要根据法律规定的程序做才行。

　　 主持人：企业裁员要注意遵循法律程序，裁完之后肯定要涉及到经济补偿的问题，《劳动合同法》草案当中就已经规定了，如果解除劳动合同或者终止劳动合同的情况下要给予经济补偿。

　　 常凯：这次草案对于经济补偿问题，应该说它做了一些调整。一方面确定什么样的人可以经济补偿，再一个就是确定补偿的标准。

　　 终止劳动合同要补偿，但是补偿要分两类补偿，一般的劳动者的补偿和高工资的或者高级管理人员，高薪人员的补偿，一般人员的补偿是经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满一年按一年计算。但是有些工资很高，特别是高管人员，高出十倍八倍的话，如果企业这么补偿的话，承受力就太大了，这次特别加了一款，劳动者工资高于用人单位所在的直辖市、按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年，是这样规定的。

　　 怎么理解呢？我的工资很高，如果在三倍以下你可以每年一个月，但三倍以上，只能给你三倍的，而且这种高工资最高年限不超过12年。是这样一个情况。

　　 主持人：刚刚教授已经对我们的草案内容进行了非常详细的解读，下面的时间交给网友，让他来为我们解读一些我们在职场当中遇到的一些比较多的现象和问题。

　　 网友：我想知道，加班工资的基数应该怎么计算？是按照全额的日工资还是每日的基本工资来算？

　　 常凯：应该按全额日工资，但是按全额日工资有些具体的计算办法。而有些企业把基本工资定得很低，剩下的搞成一些奖金、提成等等，就非常复杂了，应该按照基本工资算。各地情况是不一样的，但每个劳动者在每天得到的工资，应该按照国家的标准规定去做。

　　 主持人：比如说可能这个月挣了六千块钱，可是基本工资只有一千块钱，是按照六千算还是按一千算呢？

　　 常凯：看六千的构成是怎么构成的，有些是属于基本工资，有些属于补助，但有一条标准，加班补助的工资不能低于劳动者平均的工资。

　　 主持人：哪一个级别规定的平均工资？

　　 常凯：企业里边的平均工资。

　　 网友：您对此前报道洋快餐违规用工的情况怎么看？

　　 常凯：媒体报道了麦当劳、肯德基违规用工问题，这个问题社会上有不同的意见，我觉得这个问题应该说是比较明确的，这些企业在相当长时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中非常重要的一个问题，就是打工的大学生算不算劳动者？尤其像麦当劳这个企业，它几乎在相当多的程度上用的是大学生打工。但现在他们说因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学生不适用劳动法，现在有些地方劳动部门，甚至洋企业，都以此认为行为没有违法。但是恐怕他们忽略了一点，2003年的时候劳动部颁布了一个“关于非全日制用工若干意见的规定”当中，这个规定并没有把打工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念，旧法服从新法，你应该执行这样一个法律，如果没把大学生当做劳动者对待，给它相应的待遇，就是违法，在这个问题上我觉得应该是很明确的。

　　 主持人：事实上对于大学生兼职的相关法律规定并不是空白。像大学生兼职这样的一种行为，能不能把它划入《劳动合同法》的调整范围呢？

　　 常凯：这里边，之所以引起争论，我们有些规定不是很明确，这种争论就涉及到对于法律的理解和解释问题，中华全国总会就认为是违法的，但是有些地方并不认为违法，我觉得这个法律需要进一步完善、明确。

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　　 网友：现在企业为了降低解除劳动合同的赔偿成本，合同一年一签，职工都没有安全感，想问问在《劳动合同法(草案)》当中有没有相关的规定？这就是短期用工的问题。

　　 常凯：短期用工的问题是《劳动合同法》特别要着重解决的问题，鼓励企业要签订长期的劳动合同，这里边做了相关的规定，通常在签订两次劳动合同的情况下，企业应该签订无固定期限的长期活动，这是这次提出的原则性的规定。

　　 主持人：如果一个职工和单位曾经连续签过两次合同的话，就可以在第三次签订合同的时候就签订一个无固定期限的合同是吗？

　　 常凯：但是现在这个问题应该说存在着一定的争议的，现在也在进一步研究这个问题，还有讨论的空间。如果一次很短，再一次很短，第三次就没法这么做了，但是究竟这个问题能不能实施，企业有没有应对措施确实是个比较麻烦的事情。

　　 主持人：企业可能会通过什么样的方式规避相关规定呢？

　　 常凯：比如说两次无固定期限的劳动合同，现在可以把无固定期限的劳动合同搞得很短。比较复杂，企业自己也在想着各种对策。企业方面对这个问题已经提出意见，觉得很不利于企业的用工制度，两次固定期限之后能不能续订的话，需要在实践过程当中进一步实施。

　　 网友：能不能在《劳动合同法》当中写入一些劳动者救济、女员工特殊保护、防止性骚扰等等内容？

　　 常凯：我觉得提出这样的意见是可以理解的，《劳动合同法》应该写进一些和合同直接相关的内容，比如救济问题、性骚扰问题，有的是直接相关的，有的不是直接相关的，我觉得这不是《劳动合同法》主要解决的问题。

　　 网友：好像听说像这种事业单位的聘用关系并不属于《劳动合同法》的调整范围，是这样吗？

　　 常凯：《劳动合同法》从二审稿做了规定，国家机关、事业单位、社会团队与公务员和参照公务员以外的工作人员建立劳动关系，订立、接触劳动合同按《劳动合同法》执行。

　　 主持人：刚刚那位网友是公务员，他是不是不涵盖其中。

　　 常凯：公务员不涵盖，但事业单位不属于公务员，涉及到学校、机关、团体的话，都按《劳动合同法》管理。

　　 主持人：请您总结一下《劳动合同法》草案三审稿的改动主要涉及了哪些方面？这些改变带给《劳动合同法(草案)》什么样的影响？

　　 常凯：我阅读了《劳动合同法(草案)》三读稿以后，我觉得这次改得很好，对于三审稿基本评价我觉得有这么几个方面：第一个，这稿坚持了基本原则和规定，就是《劳动合同法》的第一条，非常重要的一条，“为了完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益制订本法”，这条是《劳动合同法》的宗旨。

　　 这点在三审稿当中坚持了，是以保护劳动者作为法律基本的要求。但是保护劳动者不是唯一目的。是为了促进企业劳动关系和谐发展，在这个基础上，实现劳资两利共同发展，坚持这点是非常重要的。并不是像有些媒体说，这个法律既要兼顾工人也要兼顾企业，这个说法是没有道理的，双方是要兼顾，但是双方要和谐使企业发展，这个是第一点。

　　 第二点在具体的条文当中，它考虑到了企业提的很好的意见，保护工人不是无限度的，这是不切合实际的，在现有的条件下，在保障企业权利的基础上，保障工人的这些权利，双方都有自己的权利，但是这里面怎么具体体现，许多立法技术上就需要解决，特别这次七处的修改就体现了这点。

　　 第三点在许多具体规定上有了更多的可操作性，这次我觉得还是在这方面有了很大的进步。但是我觉得在很多技术问题上还需要进一步完善，有些还需要再斟酌一些，有些具体的提法、规定，甚至在条文设置上还可以讨论，因为是三读，不是最后通过，无论立法机构、工人、学界都应该在这个基础上提出更好的意见，使它更完善。

　　 主持人：另外，我们知道在草案的审议修改过程当中，也曾经收到外资企业非常强烈的反馈，我想问问他们的这些反馈会不会体现在我们《劳动合同法》的草案当中？立法会不会参照国外通行的惯例来做？

　　 常凯：这个问题是个非常有意思的问题，《劳动合同法》的征求意见过程当中，一些外资企业机构，比如说上海美国商会、欧盟商会，都对《劳动合同法》草案提出了意见，有些意见非常强烈，或者说非常强硬，有口头的，有书面的。

　　 主持人：总结起来，他们主要在表达什么样的观点？

　　 常凯：总的来讲，他们认为当时的《劳动合同法》草案似乎对于企业的保护不够，对于国人过分保护了，如果这样的话对于企业的人力资源管理产生重大的影响等等，就觉得企业的利益应该更多受到关注，不能仅仅保护工人，这个问题就是我一开始介绍的，究竟法律应该保护谁的问题。

　　 我觉得他们提出意见是可以理解的，但是从哪个角度提意见，提出什么样的意见，怎么样对待这个法律，我觉得还是可以讨论的一个问题。企业不能仅仅光争取自己的利益，仅仅为了利润。

　　 比如说提出这个法律将会影响企业的人力资源管理，这种提法很可笑的，企业的人力资源管理是应该在法律的基础上开展的，而不能说我劳动法律、劳动合同这种规定按照你企业人力资源管理的要求制订，因为企业人力资源管理更多的是从企业的角度对企业人员进行管理的这样一种方式。

　　 但是在这个问题上我就觉得应该对他的意见进行一个客观地分析，一些合理的技术性的意见我觉得是可以接受的，但是对一些基本性的，对法律那种不客观的评价，我觉得恐怕不能接受。

　　 主持人：他们自己所在的国家，对他们的行为有反馈吗？

　　 常凯：这个问题比较复杂，国内好像对他们的意见公开的批评很少，但是我了解，在国外包括在欧盟，包括在美国，在社会上、学界，甚至立法机构议会，都对他们的意见提出了一些或者赞同或者批评的意见，尤其是批评的意见应该说也是很激烈的，比如美国国会就有一批议员给布什写信，对美国上海商会的做法提出了批评，而且比较激烈，这是他们议员的签名信，给布什总统的。

　　 主持人：他们的签名信主要表达了一些什么样的观点？

　　 常凯：是这样提的，当然我也不一定完全赞同他们的意见，我们了解一下可能很有意思。

　　 他们说，中国的《劳动合同法》提供最低程度的保护措施，当然是对工人的保护了，这些措施在世界其他国家都是很平常的，比如强制性的劳动合同，遣散费规定、以及关于工作场所的谈判。然而在中国的美国商会发表一场激烈的游说运动，试图削弱或者完全放弃《劳动合同法》草案。在美国可以执行这些东西，中国政府制订这些东西你们就觉得影响了企业的发展，其实是没有道理的。

　　 他们把美国商会这种做法和美国国内公众的形象联系起来，评论说：美国外企的可耻游说运动，与我们国家旨在促进法律和实践过程中的基本承诺是不相符的。可见，美国国内对他们的评价也是很反对的。

　　 在签名信里，他们还说：而且许多美国企业领导长期公开宣称，尊重中国所有工人的基本人身权利，改进他们工作条件和生活标准，他们正是带领着在中国的美国公司和投资者的模范，然而这些名声被美国企业的这种行动败坏了。

　　 对这个问题了解一下情况，这是美国国内的，我们不做任何的评价，就客观地介绍一下，但是我就觉得对于企业也好，对于工人来说都应该站在更公正的立场，尤其学者应该站在公正的立场评价这个法律。

　　 主持人：《劳动合同法》经过了三审，是不是和《物权法》一样，要反复审议以后才通过呢？

　　 常凯：我想不会的，因为这次看第三审已经是技术性的问题了，刚才我对三审的评价总体上是不错的，技术问题上大家可以争论更细一点，但是大的争论已经不存在了，按照立法计划，我想六月份左右这个法律如果没有什么特殊情况是可以通过的。

　　 主持人：六月份人大常委会的时候有望审议通过。

　　 常凯：对。

　　 主持人：我们今天访谈由于时间的关系到此结束，预祝各位网友在“五一”期间节日快乐，非常感谢您的关注，也谢谢常教授做客我们嘉宾聊天室，谢谢，再见！

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