北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安认为,不予公开的前三项只是照抄《条例》原文,没有进行任何解释,导致《条例》中的这些模糊地带依旧存在。例如,“可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”很可能沦为“一个筐,只要行政机关不想公开某个信息,都可以往这个筐里装”。
北京市民朱福祥的经历说明了这个问题。去年6月16日,朱福祥向国家审计署申请公开北京市违规使用了多少土地出让金、北京市有多少土地净收益未纳入基金预算管理、北京市高尔夫球场以何种方式供地等信息。10天后,审计署答复他,你要求公开的这些信息“社会关注度高、敏感性强,公开后可能对社会稳定带来不利影响。根据《条例》规定的‘行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定’,不予提供信息。”
后来,朱福祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,请求法院判令被告审计署公开“国有土地使用权出让金审计结果”公告的具体内容,法院收下了诉状,但是许多天过去了,他没有得到法院的任何消息。
不予公开的第四项即“经有关主管部门或者同级保密工作部门依法确定”遭到了学者和普通网民的普遍批评:这将导致行政机关对是否公开信息有极大自由。
按照征求意见稿的规定,如果行政机关说公民申请公开的政府信息属于“国家秘密”,公民说不属于“国家秘密”,应当由行政机关来承担举证责任——行政机关需要证明,“该政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密,或者提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的属于国家秘密的审查、确认结论,请求在诉讼中不提交该政府信息的,人民法院可以准许。”
这就意味着,法院对行政系统内的保密审查决定并不进行司法审查,按照现行《保密法》,除国家和地方各级保密工作部门外,各级国家机关和一些企业事业单位有权将自己产生的有关事项设定为国家秘密,并确定其密级。这样,行政机关要证明某个政府信息已被自己确定为国家秘密,相当于自己给自己开证明;要证明该信息已被保密工作部门、其他国家机关或单位确定为国家秘密,往往也很容易获得保密部门或相关单位的支持。
记者注意到,公民申请公开的信息“属于国家秘密”经常成为政府拒绝公开的理由,在政府信息公开较早的上海市,去年公民申请政府信息公开被拒绝的原因中,超过六成是“信息属于国家秘密”。
姜明安认为,认定哪些信息公开后会影响安全、稳定,的确是个难题,但是不能让行政机关随便拿“国家秘密”作为不公开信息的“挡箭牌”,对于经有关主管部门或者同级保密工作部门依法确定为不公开的政府信息,如果明显错误,法官和申请人依常识就能认定为明显属于应依法公开的政府信息,法院应该充分发挥司法能动性,不应跟着认定为属于不公开的信息范围而拒绝受理。