就业歧视：国人“集体无意识”

　　谁遭遇了就业歧视

　　85.5%的人认为存在就业歧视，其中认为严重和比较严重的占58%。近日，这项被多家媒体引用的调查数据受到广泛关注。数据的背后，由来自北大、清华、中国社科院、政法大学等24名专家组成的“反就业歧视研究课题组”也浮出水面。中国的就业歧视究竟如何？形形色色的就业歧视背后隐藏着怎样的深层原因？专门法能否真正保障就业平等？本报记者独家专访了该课题组项目负责人、中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑教授。

　　专家观点

　　蔡定剑：

　　“反就业歧视研究课题组”项目负责人中国政法大学宪政研究所所长

　　北大法学院人民代表大会与议会研究中心主任

　　与工作无关的条件就是歧视

　　记者：最近您组织多位学者组成“反就业歧视研究课题组”，进行反就业歧视研究，并准备起草就业歧视法律草案。请您解释一下什么叫作就业歧视？

　　蔡定剑：全国人大常委会批准我国加入国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》，这个公约对“就业歧视”做了界定，简单地说，“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠视为歧视。”这有三个方面含义：一是在就业和职业过程中，用人单位不得采取法律禁止的差别对待，从而对当事人就业和职业的机会平等造成损害，这样的行为一般认定为歧视。二是法律禁止歧视的主要领域有种族、民族、宗教、性别、社会出身等。第三，如果用人单位出于工作职业本身的内在需要作出的区别或优惠就不是歧视。

　　记者：以上好像不包括我们常说的身高、长相、学历等方面的歧视？

　　蔡定剑：对就业歧视的范围不可能在法律中列举穷尽，有一个判定什么是歧视的基本原则，就是要看用工条件是否出于职业内在需要。如果就业和职业中规定的条件与工作的内在要求无关，就应视为歧视。所以不能仅看法律明确禁止的歧视，有些歧视虽法律中没有明确禁止，但明显是荒唐的，如有的招聘规定，要不要某种属相、某种血型或者某种星座的，提出与工作性质毫无关系的条件，当然是歧视。

　　记者：这是一个比较复杂而且专业的说法，如果简单点说呢？

　　蔡定剑：三句话。第一句，同等情况应同等对待，不能差别对待；第二句，不同情况区别对待，比如对待女性，由于生理的不同，如果遇到孕期、哺乳，应该区别对待；第三句话，对少数弱者应该给予优惠，政府应该主动采取积极措施。这样才能做到真正的机会平等。

　　不能用文凭取代职业技能

　　记者：刚才您提到“工作职业本身的内在需要”，这个原则弹性很大，因为很多用人单位都会以“不符合单位要求”来排除一些应聘者。

　　蔡定剑：对，这是反就业歧视中最困难的一点。判断是否歧视有一些基本方法，一是看你设定的条件是否有正当目的；二是看所采取的手段是否合理和成比例；三是看所采取的手段和目的是否有必然联系。比如，不少城市的法规规定，家政服务员需要初中以上文化程度才发许可证。如果雇主找的是一个家教，提出教育或专业背景的要求是合理的。如果找搞卫生的，这个条件就不是合理的职业要求。

　　记者：也许条件制定者认为，初中以上文化程度的家政服务员干活时看家电说明书会简单一些。

　　蔡定剑：这个想法是不对的，这等于是用文凭来取代了职业技能要求。你可以要求家政服务员必须取得专业职业技能，但不能用文化程度来识别对方是否合格。事实证明，没有文化的人可能比文化程度高的人卫生搞得更好。政府不能在法律中公然排除这些人的就业机会。

　　女性55岁退休是歧视并非保护

　　记者：这应该是属于直接歧视了，是不是还有一些间接歧视呢？

　　蔡定剑：直接歧视比较好判断，比如在招聘时公开宣布要男不要女、要高不要矮等。间接歧视就很复杂了，它提出的条件似乎对所有的人平等，在事实上却会给某一类人造成不公正待遇。比如一个公共图书馆招人，要求身高1米75以上，理由是图书馆书架高，个子高的人工作方便。实际上那条理由根本不成立，完全可以配备梯子嘛。而这就可能对1米75以下的人构成直接歧视，并对女性可能构成间接歧视，因为女性高过1米75的人相对较少。

　　记者：但某些规定或法律看起来似乎初衷是为了保护某一类人而设立的，比如有的单位说不招女性，因为考虑到她们“上夜班的安全问题”，比如国家规定女性正常是55岁退休，也是为了照顾女性。

　　蔡定剑：这个同样是属于歧视性的。要保护女性，首先不应该在法律上做出男女的区别对待，你可以出于保护的目的，体现优惠的待遇。比如担心女性上夜班不方便，你可以采取保护措施，比如安排班车、住宿等，而不应使她们失去工作机会。当然，这可能会增加企业的一些成本。还有退休年龄，政府规定首先应体现男女平等而不应区别对待，但出于照顾女性，可以规定妇女有权利选择50岁退休。这才真正体现照顾妇女，而不是强制妇女提前退休。

　　国人对歧视“集体无意识”

　　记者：就业歧视在经济学领域引起关注的，有这么一种看法，认为“有竞争才有歧视和效率”，反歧视不利于竞争和效率。

　　蔡定剑：这是一个非常愚蠢的说法，反就业歧视与竞争和效率不是完全矛盾的。反就业歧视当然不能解决就业问题，而是要解决竞争条件下的平等机会就业问题。越是竞争激烈，越要讲究机会平等，否则怎么有社会公正和和谐？如果用人单位仅仅是出于愚蠢的偏见，不合理地排除很多人的就业机会，只会把自己的选择范围给束缚了，在女性、残疾人、矮个子中有不少人才，被不分情况加以排除了。而反就业歧视就是要告诉企业，应该有更科学的方法来挑选人才，而不是根据无知的偏见来挑选，这样是有利于企业更广泛地选拔人才。

　　记者：就目前而言，您认为我国就业歧视问题的难点在哪里？

　　蔡定剑：应该说，国人对就业歧视仍处于“集体无意识”。不仅是私企，甚至政府中也存在严重的歧视情况，国家机关招公务员要求长相端正，说是代表国家形象，有的地方法规规定，有多少厘米的胎记，多长了一个手指或脚趾都不能当公务员。这不但剥夺了这些人的工作权利，还剥夺了他们担任公务员的权利。有的企业招聘时，根据老板的喜好，要看生肖、星座、血型，仅仅因为一些个人的无知、偏见，把个人的基本人权都剥夺了。所以，提高全社会的尊重人的平等权利，尊重弱者的人格尊严，从每个人做起，尊重他人的基本人权是最重要的。

　　中国缺少就业平等委员会

　　记者：下一步促进法律制度建设你们准备怎么做？

　　蔡定剑：我们认为，促进中国反歧视法律制度建设要做三件事：一是消除现有法律中的歧视性规定，不少地方性法规和行政法规、规章都有歧视性的规定，如男女退休年龄问题这样身份歧视和性别歧视等，促进有关部门修改这些法规；二是完善现有法律，如《劳动法》、《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》中的制度性规定，使这些法律有可操作性；三是制定反就业歧视的专门性法律，解决反歧视的定义、范围以及专门机构和申诉程序等问题。

　　记者：我有一种担心，有的时候我们并不是无法可依，但是总没有人去进行诉讼，如果反就业歧视专门法制定出来也遇到这样的情况呢？

　　蔡定剑：现在不是没人愿意去告，而是因为制度不健全，没法告。比如有的单位不要女性，如果招聘单位是国家机关，只能依据行政诉讼法去告，但行政诉讼法又没有明确规定受歧视方面的诉讼，因此法院一般不会受理。如果招聘单位是私人企业，你还没签订劳动合同，劳动法也用不上，根本告不着。

　　记者：那就只能找妇联？

　　蔡定剑(笑)：对，但这些机构不是解决纠纷的机构，所以，我们应该有一个专门的就业平等委员会，通过立法赋予其解决纠纷的权力。国外一般都采取这样的方式，它是公民投诉的受理机构，可以调解裁决就业歧视纠纷，其运作是有成效的。

　　记者：最后一个问题，您对反就业歧视的前途乐观吗？

　　蔡定剑：只能说是路途漫长，因为这不仅仅是法律方面的问题，还包括社会认同、价值观念等方面，需要各个层次、各个方面的共同努力。反就业歧视首先是政府责任，先要制定完善这方面的立法，并主动采取各种政策措施，促进就业机会平等。另外，企业也需要去承担一定的社会责任，比如要接纳一定数量的残疾人，不能排斥妇女生育……所以，要对政府和企业进行平等机会就业教育，要立法，需要一个很长的过程。让平等阳光照耀每个人，这个目标一定会实现。