《婚姻法》如何与地方计生法规衔接成庭审焦点

　　据张伟伟介绍，判断王莹“先生孩子后领结婚证”的行为是否违反了计划生育政策、应当适用哪个法律等，成为今天庭审的焦点。

　　北京大学法学院妇女法律研究与服务中心一直关注此案，并于2009年12月邀请中国人民大学法学院教授杨大文、北京大学法学院教授马忆南和王磊研讨此案，3位专家就该案的事实认定和法律适用等问题达成共识，即王莹夫妇的生育行为是婚内生育，不属非婚生育。

　　我国《婚姻法》第8条规定：未办理结婚登记的，应补办登记。同时，《婚姻法若干问题解释》规定：男女双方根据婚姻法第8条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定结婚的实质要件时算起。

　　根据上述规定，杨大文认为，王莹夫妇于2008年4月举办婚礼，2009年5月补办结婚登记。举办婚礼时，双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，即双方系自愿结婚，且均已达到法定结婚年龄，亦无证据证明他们具有禁止结婚的情形。因此，其结婚登记效力可追溯至2008年4月举办婚礼时。两人2009年2月生育孩子的行为，完全是先婚后育，符合我国相关法律规定。

　　中国法学会婚姻法学研究会副会长马忆南对此看法表示认同。她认为，《婚姻法若干问题解释》第4条的规定符合婚姻法立法本意，与学者的学理解释、立法宗旨也是一致的。

　　马忆南认为，即使从“婚生子女”的身份反推，也可证明王莹夫妇合法婚姻关系的存在。在现实生活中，即使父母双方在没有婚姻登记时生育了小孩，但后来登记结婚了，那么婚前生育的孩子当然被视为“婚生子女”，孩子取得“婚生子女”身份的前提之一，是父母存在合法婚姻关系，许多国家的法律也是这样规定的，更何况王莹还取得了独生子女证。

　　今天上午的庭审中，张伟伟多次向法庭表示，泉山区计生局按照《江苏省人口与计划生育条例》第21条关于“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的规定，认为王莹生孩子在前，办理结婚登记在后，不属于可以生育一个孩子的合法主体，在于该局没有完全了解我国《婚姻法》和最高人民法院相关司法解释中有关婚姻成立条件的规定。

　　张伟伟还提出，即使按照《江苏省人口与计划生育条例》第21条的规定，从法理上讲，这也是一个权利性规定，不是义务性规定。就是说，登记结婚后均未生育过的，有权生育一个孩子，并不是只有经过登记结婚，才能生育。“权利可以自由处分，泉山区计生局将权利当成了义务，甚至成了禁止性义务，属于法律适用错误。”

　　泉山区计生局的代理律师坚持认为，此案属于行政诉讼，不能适用《婚姻法》和最高人民法院的司法解释，只能适用江苏省地方性法规。

　　在2009年12月的研讨会上，一位不愿透露姓名的相关部门领导介绍说，我国各地计生政策的具体规定，都是依据相关地方性法规制定的，依法登记结婚后才可生育是各地的一条普遍性规定。

　　她指出，我国《人口与计划生育法》规定，公民有生育权利，同时也有履行计划生育的义务。我国《宪法》第49条也规定，夫妻双方有实行计划生育的义务。可见，生育权的行使主体是合法登记的夫妻。从各地的计生政策法规的立法本意看，先结婚再生育是对生育权行使的一种限制。但她同时认为，对王莹案中的法律适用问题存在如此巨大的意见分歧，主要涉及如何正确理解和适用《人口与计划生育法》、《婚姻法》以及两者如何衔接的问题。

　　据记者了解，王莹于2009年11月25日申请泉山区人民法院提请江苏省人大对《江苏省人口与计划生育条例》作出立法解释。对此，法院一直没有答复。

　　“仔细分析各地方性计划生育法规的立法本意，似乎是反对未婚生育的，但《人口与计划生育法》中，并未明确规定只有已婚者才享有生育权。立法机关、国家计生委也都没有对此作过明确解释，普通百姓怎能明了？法院在审理这类案件时，如何解释生育权的主体？”马忆南认为，当国家法律不是很明确时，法院应站在弱势者的立场，作出有利于公民一方的解释，这样才有利于实现公正与和谐。

　　结婚生育等个人私事是否属于公职人员录用限定范围

　　张伟伟在庭审中提出，公民的结婚生育情况根本不应作为公务员录用标准。我国《公务员法》第24条中明确规定了不得录用为公务员的三种情形，包括曾因犯罪受过刑事处罚的、曾被开除公职的以及有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

　　北京大学宪法行政法教授王磊认为，第三项规定属于法律保留的规定，只有全国人大和全国人大常委会才能对此作出解释，任何效力位阶低于法律的条例或规范性文件均无权规定。

　　王磊认为，未婚先育本身并不违法，因为我国计生法律政策的本意，是保证一对夫妻原则上只生一个孩子，王莹并没有违反这一原则，因此实质上没有违反计生政策；其次，即使王莹违反了计划生育政策，也不是《公务员法》规定的不予录用的三种情形之一，王莹违反的只是人们的传统观念，不是法律规定。

　　对此，杨大文教授认为，目前没有一部法律法规明确规定生育时没有办理登记就不得录用为公务员的。铜山县自身制定的具体规定都只是地方的红头文件，不属于法规，更不是法律。

　　2009年12月18日，就王莹一案，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心向国家人口与计划生育委员会、最高人民法院研究室、江苏省人口与计划生育委员会、徐州市泉山区人民法院行政庭等16个部门寄送了有关专家建议书。

　　该建议书提出，公务员的招录应适用《中华人民共和国公务员法》的相关规定。王莹夫妇的生育行为并未违反计划生育政策的实质要求。关于“非婚生育”行为，应当作出对公民有利的解释。证明中认定王莹夫妇的生育行为违法，不能作为拒绝录用的依据。行政机关的行政行为应遵循诚信原则。

　　2009年6月，泉山区计生局曾给王莹发过独生子女证，对王莹的婚姻状况、独生子女证条件进行了审查。对此，马忆南认为，“只有她符合了计生政策才能发证。发证行为具有国家公信力，因此当地计生局没有充分理由不能任意推翻它，这涉及政府机关的信用问题。”

　　杨大文也认为，发放独生子女证表明计生部门认可王莹整个阶段的结婚生育行为。再出具有关未婚生育的证明，有违信赖保护原则。

　　2009年年底，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心收到徐州市人事局的回复公函，称按照《江苏省2009年考试录用公务员实施方案》，王莹报考的是铜山县人民检察院的职位，应由徐州市委组织部审批，根据相关权限，将此建议书转给徐州市委组织部。