2010年7月30日,许霆在服刑3年后获假释回家,法院批准许霆假释是由于其在狱中表现良好,并且已交2万元罚金。但据媒体披露,从ATM机中取出的173826元钱并没有退还。
对于许霆为什么到现在也没有退赃,7月31日《南方都市报》援引许霆二审辩护律师张新强的说法:最高法院核准本案时,没有提及退赃,只申明缴罚金,“因为银行的损失已经得到自动柜员机厂家的赔偿了”。于是,人们有疑问:许霆案的赃款,是不是不用退了?如果答案是“可以不退”,那么,为什么可以不退?如果答案是“必须退”,那么,该怎么退?
一个问题一个问题地说。
第一,必须无条件退赃。这是法律规定,也是实现正义的要求。
刑法第六十四条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令赔偿;对被害人的合法财产,应当及时返还。”这17万多元,是许霆违法取得的,必须追缴或责令赔偿。“银行的损失已经得到自动柜员机厂家的赔偿”,律师这么说,其逻辑似乎是:既然退了也没人给,也就不用退了。
判决书中表述,是“追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位”。在本案中,由于自动柜员机厂家赔偿了银行损失,它因此成为受害单位。退一步说,即使找不到受害单位,或者受害单位不愿意接受返还,赃款仍然要追缴收归国库。
赃款留在罪犯手里算什么?是对他犯罪的“奖励”,还是坐牢的“补偿”?一分钱留罪犯手里,都是对正义的背离。
第二,最高人民法院核准书未提退赃,不意味着可以不退赃。
最高人民法院对许霆案进行核准,根据的是刑法第六十三条第二款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。这种情形下,最高法院核准,只需对量刑部分进行核准。至于追缴赃款,因为它不是刑事处罚,无需在核准时提及。核准书未提及追缴赃款,不能成为不退赃的理由。
第三,如果许霆不主动退赃,谁来追缴这笔赃款?
在法理上,“追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位”的判决是法院作出的,应该由再审一审法院广州市中级法院追缴。但2009年8月17日广东省高级人民法院发布《关于刑事案件赃款赃物适用法律问题的若干指导意见》(粤高法发〔2009162号),其中第四条规定:“需要继续追缴或者责令退赔的赃款赃物,不属于财产刑和刑事附带民事赔偿的范围,属于侦查、控诉工作的延续。对于赃款赃物没有查扣随案的刑事案件,人民法院原则上不对赃款赃物作出判决;确需对赃款赃物先行作出判决的,应当由人民检察院在起诉书中提出,人民法院在裁判文书的判决结果中写明由侦办机关继续追缴赃款赃物或由侦办机关责令犯罪分子退赔赃款赃物。”
许霆案中,到审判时,赃款并未追缴到位随案移送。按照这份文件,追缴赃款工作应由公安机关或检察机关承担。且不说法院内部文件其他部门未必认可,单从时间上看,这份文件是许霆案判决之后一年发出的,其效力不及于之前判决。法院追缴,似更合适。
追缴赃款,当务之急是明确:由谁来追?
第四,如果有关部门追赃不力,受害单位该如何维权?
本案的受害单位本来是银行,但自动柜员机厂家赔偿银行之后,它成了许霆盗窃的受害人,也就拥有了接受退还赃款或要求赔偿的权利。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定,“被害人因罪犯的犯罪行为致使财产受损,经过追缴仍不能弥补其损失,被害人可以另行向法院提起民事诉讼。”一旦有关部门追赃不力,赃款不能弥补损失,自动柜员机厂家可以提起民事诉讼,要求许霆赔偿损失。
最后要说明的是,退赃是反映被告人悔罪程度的重要指标。司法实践中,家属帮助积极退赃被告人因此得到相对轻缓处罚的情形,比较常见。之前媒体报道,按照许霆及家人说法,17万的赃款中,10万拿来投资网吧,5万在路上丢失,还有2万用做其他花费。我们没有理由怀疑这样的说法,但其父曾提出以不追究刑事责任为条件退还赃款,及至再审被定罪,许父坚称一分钱也不会退。可见,对于退还赃款,许家可能并非没有能力,至少不是完全没有能力,而是主观上抵触。当然,从罪责自负角度,如果家人不愿替其偿还,许霆只能将家庭财产中属于自己那部分用来退赃。这部分钱可能有限,但钱多钱少是能力问题,退还是不退却是态度问题。到目前为止一分钱不退,他的悔罪态度我们从何而知?对他该不该假释,公众并非没有疑问。
在此,我呼吁:请许霆主动退赃,用行动表明自己真诚悔罪;请有关部门积极追赃,不让正义在退赃环节打折。