性贿赂入罪缺乏法理支撑

　　反对者认为，如果“收受”女色满足“色欲”可构成受贿罪，那接受吃喝满足食欲岂不也应构成受贿罪?再推而广之，接受同样是非物质利益、却能使人心理满足的“马屁”，岂不也能构成受贿罪?因为它们同样丑陋、同样具有社会危害性。

　　支持入罪者观点难以成立根本在于，混淆了犯罪客体与犯罪结果这两个具有本质区别的概念。国家机关的威信和声誉受到损害，是个犯罪结果问题，不同的犯罪可导致同样的犯罪结果，即，国家机关的威信和声誉受到损害这种结果，可由不同性质的犯罪导致，其并不一定就是受贿行为。事实上，所有国家工作人员职务犯罪均可产生这一结果。

　　另外，“刑罚与其严厉不如缓和”。这一刑法格言在我国体现为“从旧兼从轻”原则。这是刑法的谦抑性，即国家执行刑事政策时，只要能给予犯罪人较轻处罚的，就不会给予较重的处罚。若将“性贿赂”纳入犯罪体系，就会扩大刑法的“杀伤面”，违背刑法的谦抑性原则，破坏刑罚的均衡性，产生不利后果。

　　罪名难定、取证困难

　　高铭暄认为，从操作层面上看，“性贿赂罪”立法化存在着量刑以及取证的难题。从现行的《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都依贿赂的财物数额大小而定。“性贿赂”的贿赂物是“性”，而性是无法量化的。一次性关系构成犯罪，还是两次、三次性关系才构成犯罪，这很难界定。

　　如何取证也是个难题。性贿赂的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，性贿赂则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。从而导致认定“性贿赂罪”付出的法律成本较高。

　　可以设想，性贿赂入罪容易，但执行所谓性贿赂罪时，因为涉及无法取证的尴尬，司法机关则面临无法执行的后果，这种现象不是比性贿赂入罪更严重吗？这不是法律的悲哀吗？

　　容易混淆道德与法律的界限

　　“性贿赂”行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。而社会失范行为位于刑法立法的“前缘”，只是受道德调整的一种越轨行为。刑法是社会调控的最后手段，调整社会关系的最后一道防线，只有在出现其他法律无法规范的社会失范行为，其他法律无法调整该社会失范行为的情况下，才动用刑罚手段来调整。事实上，性贿赂并没有发展到非得由刑法调整的地步。

　　很多专家认为所谓性贿赂本应由道德规范予以调整。道德与法律是两道并行调整社会规范的屏障，如果强行将性贿赂入罪，势必会使得两者的界限混淆。将刑法的触角伸入到道德领域中去，有侵犯人权、隐私权之嫌。

　　说到底，“性贿赂”的称谓本身并不准确，其本质内容是权色交易。权色交易指的是，一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色投怀送抱自荐枕席，或借用、雇佣美色勾引，从对方手中获取财物和利益。

　　实际上，从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案，成克杰和胡长清的罪行主要是受贿，是他们与行贿者的权钱交易。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。

　　从文化的角度来看，所谓的性贿赂作为贿赂犯罪来立法与我国传统的文化观念难以相容。高铭暄认为，因为在国人的观念中，“性贿赂”虽是权色交易，但归根结底是男女关系，而男女关系只是道德品质问题，不能上升到法律问题。在中国的汉语中，“‘贿赂’两个字，本来都是‘贝’字旁，‘贝’在古代是货币的意思。”所以“性贿赂”只能附属于财物贿赂，说明犯罪嫌疑人生活的腐化程度，但独立设立一个“性贿赂罪”，恐怕不合适。

　　“假设我是手握权力者，你有求于我，于是放一个妖艳的女子在我的卧室，要我对她没有非分之想，这显然从人的本性上来讲不现实。设置一套‘根本不让美女进入卧室’的制度，才是问题的关键。”北京大学法学院教授陈兴良举例说。

　　国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪政纪约束。陈兴良教授分析说，刑法不是万能的，也不是说规定为犯罪就等于打击力度的增强，“性贿赂”问题涉及到思想道德教育，干部管理等问题，我们有许多更合适的办法去打击、遏制“性贿赂”的蔓延与发展。比如，我们党纪、政纪关于国家公职人员嫖娼等的处理是很严厉的，如开除党籍、免职等。中纪委《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定(试行)》(第十三条)要求：“党和国家工作人员、集体经济组织工作人员……中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受对方钱物，虽未能证实本人知道的，也要追究该党员的责任”。采用的是不论主观过错的严格责任追究制度。

　　中纪委的规定之所以不区分故意、过失、不知情等主观意识状态，是要防备腐败分子在社会转型期利用体制(包括法律)上的漏洞推脱责任。

　　这种制度上的制裁，比较刑法而言，似乎更具备了灵活性和可操作性。

　　其他观点：

　　现行法律足以定罪

　　某犯罪嫌疑人在押，该犯罪嫌疑人之妻为了给其夫办取保候审以身相送，多次与主管该案件的某公安刑警队副队长发生性关系，该在押犯罪嫌疑人不久即取保候审。作为司法工作人员的公安刑警队副队长在与犯罪嫌疑人的配偶发生性关系后，违法为该犯办理了变更强制措施手续。根据刑法第399条第1款和1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》：“在立案后，……违法撤销，变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”，构成徇私枉法罪。

　　以刑法学学者周详、齐文远为代表的观点认为：从这起案例中可见，另行设立“性贿赂罪”已经没有必要。

　　首先，从历史的角度来看，清朝将“枉法娶人妻妾及女”的行为以《职制律》中的“枉法罪”论处的解释有传承和借鉴意义。通过转换思维，完全可以将“性贿赂”的定性问题从贪污贿赂的类罪转移到渎职罪的类罪中来。

　　其次，从渎职罪中各具体的犯罪构成来看，完全可以包含“性贿赂”的行为方式。渎职罪中绝大多数犯罪都规定了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”。只要司法机关查明国家机关工作人员存在滥用职权的行为，或者不客观公正的履行职责、或者故意不履行职责的行为，并且国家机关工作人员与请托人本身或者请托人提供的美色有不正常的性关系，就可以推定国家机关工作人员符合了“徇私舞弊”、“徇私、徇情”的要件。

　　有必要特别说明的是，以“权色交易”(“性贿赂”)的方式实施的滥用职权罪，其实也应当成为立案的理由。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：

　　(5)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；

　　(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。

　　两位学者认为，第(8)种情形有利于提醒司法机关对于诸如“性贿赂”等“徇私舞弊方式”实施的滥用职权的现象列入立案侦查和起诉的范围。有利于纠正当前司法实践部门以“性贿赂”行为是我国刑法上的空白为理由而拒绝将性贿赂列入立案侦查和起诉的范围。而且通常“性贿赂”会造成严重损害国家声誉或者造成恶劣的社会影响。换言之，“性贿赂”这个法定加重情节同时也符合该解释中的应当立案的第(5)种情形。

　　10年争论，虽然支持者与反对者之间存在着诸多的分歧，但他们有着共同的出发点，即如何更加有效地打击性贿赂现象的泛滥。然而，除了性贿赂，诸如无偿劳务、实物招待、提供住房、免费旅游、设立债权、免除债务、给予紧俏商品低于市场价的指标和票证等等复杂现象已经摆在立法者面前。所以，无论如何，这都将是一个值得继续探讨和研究的课题。

　　国外资料链接：

　　真正在贿赂罪中可以包括性贿赂的先例是日本的一个法例。日本的《刑法》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺妓表演、性服务等等，都可成为贿赂。在美国、新加坡和我国香港的法规中，虽然没有明确性贿赂入罪的条款，但是贿赂罪的内容没有仅仅限于财物。根据《新加坡反贪污法》，提供官职、职业机会，给予其他帮助、袒护和各种好处等等，也都属于贿赂范围。美国《刑法》、《反歧视法》就明确规定“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”