全国第四届“法律思维与法律方法论坛”在华南理工大学举行，7名与会专家与2名律师借此于昨日下午召开了“许霆取款案”研讨会。大部分法律专家认为，许霆构成犯罪但被判处无期徒刑则“太重了”。有专家指出，是银行的“引诱”给了许霆犯罪的机会，银行应该向许霆道歉。

　　参加该讨论会的有北京大学法学院教授贺卫方、清华大学教授许章润、北京大学民商法教授张谷、华南理工大学法学院院长葛洪义、华南理工大学法学院教授徐松林、许霆辩护律师吴义春等。

　　与会专家为何会选择许霆案来专题讨论？华南理工大学法学院院长葛洪义表示，许霆取款案中涉及到的一些法律认识问题，正好和这次会议的主题“法律思维与法律方法”相契合。

　　葛洪义说，对于该案，法律界和公众都有各自不同的认识，“过去我们总认为，现行的法律规定都是很清楚的，按照现行法律规定照办就可以了，法官逐步成为一个使用法律的机器。但事实上，对于一条法律条文可以有多种不同的理解，而且很难说清楚哪一种是错误的”，这时，需要探讨的则是适用法律的方法。因此，才有了对这个个案的研讨。

　　与会观点

　　吴义春：判“无期”违背了立法初衷

　　许霆的辩护律师吴义春表示，在许霆取款案中，法院是严格地按照法律条文一项项套、一步步推理得出的结果——盗窃金融机构，数额特别巨大，无期徒刑。法院首先认为，许霆盗窃的ATM取款机属于“金融机构”的延伸。盗窃金融机构的刑罚设置是这样的：1.盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；2.盗窃数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；3.盗窃数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。

　　许霆盗窃了“17万多”构成了“盗窃数额特别巨大”，其起刑点就是“无期徒刑”，法院判“无期”已经是往最低的靠了。

　　吴义春认为，这个推理过程本身没有问题，很多法律界人士都可能这么判。令人诧异的是，按照法律判决出来的结果却让所有人都觉得“太重了”，违背了立法的初衷。那么只可能是以下几种情况：“法院判错了，立法出了问题，法律思维出了问题”。

　　贺卫方：这是一个不可思议的盗窃

　　北京大学法学院教授贺卫方表示，许霆案是一个疑难案件，在罪与非罪、构成怎样的犯罪方面，使用现行法律很难简单回答。媒体和舆论则把许霆视为弱者给予了更多的同情，这种同情不是因为他“被判有罪”而是因为他“被判无期”，判罚过分严厉了。

　　贺卫方认为，首先，许霆的行为构成盗窃，171次恶意取款，并不是一个非常少的次数，他有非法占有的故意。但这个案子有两方面问题：“柜员机是否是金融机构”，“许霆是否采用了秘密窃取行为”，如果把ATM机算作“金融机构”，再加上他盗窃数额“特别巨大”，那么，法院的判决就很难推翻了。

　　许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，很少听说有人这样盗窃的，只能说，这是一个不可思议的盗窃。

　　其次，银行有没有过错？将这起盗窃案的全部责任归咎于银行肯定不对。但是，案发后整整20多个小时银行都不知道，对银行来说，这是很长的一段时间，银行应该有一种警报机制，一昼夜过去了，银行什么都没有发现，是否存在过错呢？

　　第三，关于“无期徒刑”的问题。一个国家法律秩序的维护不应该特别依赖于酷刑，人类历史表明残酷的刑罚是不能抑制犯罪的，不公正的刑罚、过分的刑罚只能把一个人毁掉。刑罚最终的目的是通过教育的方式让人改过自新。目前，我国越来越减少死刑，全世界都在提倡非犯罪化、非刑罚化，如果能用民事手段解决的就不应该动用刑事手段。在这个案件中，许霆的罪过程度并不是特别严重，我不赞成无期徒刑。无期对一个24岁的孩子意味着什么？法律界应该有人道主义的关怀，而不是一味地追求某种程度的报复。

　　许章润：银行该向被告道歉

　　清华大学教授许章润说，无论作为一个法学专家还是一个普通公民，对此案只有一个强烈感受——“法律太严苛了”。

　　一个侵占财产的行为以付出终身自由为代价，这是一个绝大的讽刺。是“乱世用重典”的思维在作怪，还是判决出了问题？

　　在许霆案中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致许霆恶的一面被勾起，银行应该负起“引诱”的责任。

　　银行可比作在夜晚穿着暴露的女性，是这种暴露诱发了强奸行为的发生。你的疏忽引诱让我一时失控，加害人因被害人的引诱而导致的犯罪，应当考虑从轻量刑。为此，银行应当向被告人道歉，“我提供的服务不合理，引诱了你的犯罪”(全场鼓掌)。

　　许章润还戏言，被告人应当提起民事诉讼状告银行，要求其道歉。

　　另外，银行和顾客之间的是平等的民事法律关系，是一种债务债权的关系。案发后，银行应该首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。不该一开始就找警方、检方、法院，采用这种强强联合的强权方式来解决问题，这种行为是很粗暴的，没有把顾客当做上帝来看待。

　　这个案件让我们感到刑事审判的冷酷，在双方的一个民事纠纷里，代表公共权力的司法机关本该超脱于上，但实际上却产生了金融机构、司法机关一致对外的强权行为，这才是最大的弊端。

　　张谷：定罪没问题量刑接受不了

　　北京大学民商法教授张谷的观点与许章润相反。

　　他认为，从法学上看，所谓的金融机构主要包括银行、保险公司、信托公司等。ATM的出现是为了降低交易成本，不管距离银行远近，它都应该是银行这个法律主体的一个组成部分，也是金融机构的组成部分。

　　许霆取款时，ATM虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”，具有了“秘密窃取”的特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种窃取手段进行利用，其行为就构成了盗窃罪。

　　其二，“盗窃金融机构”要加重刑罚也是有一定的立法目的的。银行容易成为盗窃抢劫的目标，需要特别的保护。如果一个国家的刑罚没有对金融机构进行特殊保护，那么，这个国家的银行就会成为众矢之的。因此，刑罚重点保护银行有一定积极意义。

　　另外，银行有严格的保安系统，突破层层关卡进入银行盗取东西并不容易，如果真的成功了，其行为则比较恶劣，法律上将这种行为作为“加重情节”是可以理解的。但本案并不是这种情况，并没有突破层层保安，属于例外的情况，应该特殊处理。

　　该案从定罪上没有异议，但在量刑上让大家接受不了。

　　对此，许章润接着表示，对金融机构提供适当的、额外的保护，他没有异议。但这种“特别”不能改变它作为商业服务机构的法律地位，它毕竟只能是民事法律关系中的一方当事人，不能给它更多的过份的照顾，更不能厚此薄彼。

　　在许霆案件中，我们严格按照法律逻辑来推理，推理来、推理去，推出的最终结果让大家都觉得“比较重，应该判轻点儿”。

　　法院根据法律推理出来的判罚本不应该违背一般人的常理，但本案讨论来讨论去，最终的结果是大家有一个共识——“龟儿子，太重了”！

　　徐松林：民事能解决不该动用刑事

　　华南理工大学法学院教授徐松林表示，盗窃的特征是“秘密窃取”，在该案中，许霆使用他的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱，不能算作是“秘密窃取”，只能算民事上的不当得利。第二，将“出错的柜员机”认定为“金融机构”是否合适？在国内，没有任何法律解释说过，一部有瑕疵、乱吐钱的柜员机是金融机构。柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为“金融机构的延伸”，现在它出错了，金融机构不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？

　　第三，刑法代表的是国家公权力，事到迫不得已时才适宜动用。如果能用民事途径解决，为什么要刑法干预？

　　另外，根据刑法定罪还要考察“期待可能性”。人非圣贤，当一个正常人发现柜员机出现“可用1元存款取走1000元”的漏洞时，相信多数人会选择多次取款，既然所有人都有可能做出该行为，那么刑法就不该判所有人犯罪，同理也不该定涉案人许霆的罪。