2007年1月，家住南京的网络游戏玩家齐某，用QQ号登录腾讯财付通游戏点卡销售网站，并在网上支付了一张“久游”休闲卡的钱。在用鼠标左键点击“确认无误，付款”标识时，齐某无意中发现，只要用鼠标连续不间断地多次点击该标识，网络就会给出几条至几十条不等的同样面值的“久游”休闲卡卡号和密码，遂连续“盗刷”游戏卡20余万元。检察院和法院均定性为诈骗罪(3月26日《检察日报》)。

　　 笔者以为，上述定性值得商榷。

　　 第一，机器能否被骗？根据刑法理论，诈骗罪的基本构成是：行为人以非法占有之目的实施欺诈行为—对方产生错误认识—基于错误认识“自愿”处分财物—行为人获得财物—对方遭受损失。能够陷于错误认识的只能是具有意识的自然人，这一点无论是在大陆法系，还是在英美法系，均没有太多的争议。尽管日本有极少数学者认为自动售货机设置的程序是人的意志的体现，是人的意识、心理的代行物，输入错误指令，使程序设置者陷于错误，应当认为是诈骗罪，国内也有少数学者认为机器可能被骗，但是这种观点存在诸多疑问。其一，刑法用语是普通用语与规范用语的统一，诈骗的普通词义是指有意识的人才存在被骗的问题，将刑法中诈骗对象扩大解释到包括机器在内，超越了刑法用语可能具有含义的界限；其二，如果承认机器可能被骗，则会冲击犯罪构成的定型功能，导致定罪混乱，诸如向自动售货机投入假币而取货的行为、获取密码打开智能化保险柜取财的行为、拾得他人钥匙冒充主人开锁入室盗窃等行为，都由典型的盗窃罪变为诈骗罪；其三，国内有学者以德、日等刑法中规定的计算机诈骗罪，认为机器可能被骗的观点也存在疑问：事实上，德、日等国刑法之所以规定计算机诈骗罪，恰恰是因为传统的诈骗罪的对象只能是人而无法涵盖计算机诈骗这一新型犯罪，才作出的补充规定。这恰恰说明德、日在立法上否认机器可以被骗。

　　 第二，本案中机器是否被骗？即便承认机器可以被骗，那么，本案中的机器是否被骗了呢？回答是否定的。本案中行为人并没有对电脑程序做任何手脚，既没有篡改程序，也没有输入不正当指令，而是电脑程序设计本身存在漏洞，而行为人恰恰利用了这一漏洞实施犯罪。这正如许霆利用了机器出错而实施犯罪一样，也正如利用防盗门防盗功能缺陷入室盗窃一样。即便是德、日等刑法中的计算机诈骗罪，也都有个前提条件：篡改程序或输入不正当的指令以影响数据处理过程和结果。如日本刑法规定，“向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录”；德国刑法规定，“通过程序的不正确形式、通过使用不正当的或者不充分的数据、通过无权地使用数据或者其他无权地作用于操作过程而影响数据处理过程的结果”。

　　 第三，法律适用疑问能否套用“存疑时有利于被告”？司法实践中，经常出现对法律适用产生争议时以“有利于被告原则”之名而以轻罪论处。无论从法理还是法律规定上看，该案定盗窃罪都是最为准确的，之所以该案最终以诈骗罪判处主要是因为盗窃罪数额所对应的法定刑比诈骗罪重，为了避免被告人上诉和避免“许霆案”的媒体冲击效应，最终以诈骗罪定性，这一点得到报道中所引用的律师和检察官的观点的充分证明。其实这是对“存疑时有利于被告”的严重误读。众所周知，“存疑时有利于被告”是刑事诉讼法的基本原则，基本含义是对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定，其针对的是事实认定和证据采信，而不是刑法适用。这是国际普遍认可的，如德国学者罗克辛指出：存疑有利于被告的原则并不适用对法律疑问之澄清；又如法国学者斯特法尼指出：“在法律有疑问的情况下……法院并不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取有利于被告认定限制解释。如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官应当首先借助于一般的解释方法，从中找到法律的真正意义。”尤其是因为司法者自己不愿意或不善于深究或解释法律条文，而在遇到法律适用争议时索性来个“有利于被告”定轻罪了之，更是一种不负责任的态度。(李勇）