8月17日，北京市凯锐律师事务所律师雷思明向国务院法制办寄出了一封挂号信，请求国务院法制办对《财政部国家税务总局关于教育税收政策的通知》(以下简称39号通知)——这一部门规章进行审查。
他认为，39号通知对民办学校与公办学校所享受的税收待遇上作了一些区别性的规定，其中最典型的是公办学校可免征企业所得税，而民办学校则不享有这一优惠政策。
雷思明担任一些民办学校的法律顾问，平时特别注意国家对于民办学校待遇的政策规定。据他了解，39号通知公布后，民办教育的发展面临着政策困惑和严峻的税负困境。
律师：39号通知违反上位法
2003年1月和2004年3月，《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》(以下简称《实施条例》)颁布实施。其目的是缓解教育领域国家财政投入不足、办学经费紧张的状况，满足国民多样化的教育需求，促进教育事业发展。但在《实施条例》颁布前一个月，财政部和国家税务总局就下发了39号通知。
雷思明告诉记者，《实施条例》第三十八条规定，“捐资举办的民办学校和出资人不要求取得合理回报的民办学校，依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”在这里，同等的税收优惠政策应当理解为相同的税收优惠政策。即在开征的税种、税率及税收的减、免待遇上，不要求取得合理回报的民办学校与公办学校适用同样的税收政策。
“对比39号通知与《实施条例》的相关内容，后者规定不要求取得合理回报的民办学校与公办学校享受同等的税收优惠待遇，而前者的内容却体现了不要求取得合理回报的民办学习与公办学校适用不同的税收政策。”雷思明说。
关于两者的“不同”，雷思明分析，其主要体现在两方面：
第一，按照39号通知的第一条第5款的规定，对于教育机构举办进修班、培训班(即非学历教育)的收入所得，办学主体不同则适用不同的税收政策，公办学校免征营业税和所得税。而民办学校(无论是否要求取得合理回报)则不在免税范围。这一规定显然与《实施条例》第三十八条中关于“不要求取得合理回报的民办学校享受与公办学校同等的税收优惠政策”的规定相抵触。
第二，按照39号通知第一条第10款第1项的规定，学校收费只要“纳入财政预算管理”或“财政预算外资金专户管理”，才可以免征企业所得税。但在目前，我国绝大多数民办教育机构的收费并没有纳入财政预算管理或财政预算外资金专户管理。
造成这一局面的原因不是出在民办教育机构身上，而在于国家目前还未能为民办教育机构提供将其收费纳入“财政预算管理”或“财政预算外资金专户管理”的条件。相关做法还缺乏政策依据，在具体操作上还不具有可行性。
事实上，在39号通知出台后，已有一些民办教育机构提出将其收费纳入“财政预算管理”或“财政预算外资金专户管理”，然而财税部门却无法满足这一要求。
这意味着，不要求取得合理回报的民办教育机构将不在免征企业所得税范围，当然也无法享受与公办学校同等的税收优惠政策。
雷思明认为，39号通知是财政部、国家税务总局以“通知”的形式发布的，它属于部门规范性文件，从法律层级分类来讲，属于部门规章一级的法律文件。《实施条例》则是由国务院发布的，在法律层级上属于行政法规一级的法律文件。行政法规的法律效力高于部门规章，部门规章的内容不得与行政法规相抵触，与行政法规相抵触的部门规章不具有法律效力。
因此他认为，39号通知的有关内容由于与《实施条例》的相关条款内容相抵触，因而不具有法律效力。
国家针对民办学校的税收政策亟待明确、规范
“尽管广东省政府法制办认为民办学校的税收不宜以39号通知作为依据，但39号通知是国务院下属部门的规章，省一级政府法制机构无法对它的合法性进行审查。促使我向国务院法制办提出审查建议的根本原因，是目前我国关于民办学校的税收政策很不明确。”雷思明说，希望有关部门对民办学校的税收政策进行清理和完善，为民办教育发展创造良好的法律和政策环境。
雷思明介绍，目前我国各地民办学校的税收分为两种情况，一是部分地区的税务部门遵照《实施条例》，对于捐赠办学和不要求取得合理回报的学校实行与公立学校同等的税收优惠政策，除免征营业税和企业所得税外，在其他税种及税率上也享受一些优惠待遇。对于要求取得合理回报的民办学校，由于目前国家政策尚不明确，仍持观望态度，维持暂不征收营业税和企业所得税的现状。
二是部分地区对民办学校，主要是对要求取得合理回报的学校，征收企业所得税(非学历教育的民办学校还征收营业税)。一些学校虽然并没有明确提出要求取得合理回报，由于这些学校的章程上出现“股东分红”的字眼儿，仍被税务部门以学校存在营利性为由，征收企业所得税。《人民法院报》曾经报道，2005年福建省平潭县私立岚华中学因此事与当地税务部门对簿公堂。
在雷思明看来，由于国家尚未出台与《民办教育促进法》相配套的有关民办教育税收政策，所以全国各地对民办学校的税收做法不尽一致。一些地方征税往往不是从考虑是否有利于民办教育发展这一点出发，而是根据当地的财政收支情况和主要领导对民办学校的态度为准。这也在一定程度上加剧了地方民办教育发展的不均衡性。
雷思明表示，就制定政策、立法的宗旨和目的而言，国家的财税优惠政策主要体现产业扶持政策，其目的在于扶持先导产业、战略产业、幼稚产业。民办教育作为战略产业、幼稚产业，它的发展离不开国家财税政策的支持。对待民办教育的税收问题上，多年来，由于国家政策上的模糊性，各地税务主管部门多持谨慎态度，未对民办教育机构开征企业所得税。然而，自39号通知发布之后，已有一些地方的税务主管部门要求民办教育机构缴纳企业所得税，个别地方还因此而引发了诉讼行为。
税务部门要求纳税的依据是39号通知的相关规定，而民办教育机构则根据《实施条例》的相关规定据理力争。由此引发的纠纷给民办教育的发展蒙上了阴影。雷思明称，造成这一状况的原因，一方面是由于一些地方的有关部门对国家关于民办教育税收的法律、法规的理解出现了偏差，另一方面也缘于国家在对民办教育的税收问题上缺乏明确的、操作性强的专门规定，缺乏清晰的税收政策。已有的规定过于原则，可执行性不强。
记者日前致电国务院法制办承担法规规章清理工作的政府法制协调司有关负责人，该负责人表示，目前，国务院法制办对这种公民建议有两种处理方式：一是纳入目前正在进行的新中国成立以来第五次行政法规规章全面清理中，部门规章的审查清理由制定部门进行“自查自纠”，国务院法制办进行监督；二是按照《法规规章备案审查条例》的规定，对公民提出审查建议的规章进行备案审查，如果发现有与上位法律法规相冲突的，将会作出相应处理。
